Jura_vægt.jpg

Sådan tæller du til 120-dage

Af Mette Nørlem, Chief of Staff og DANSK HR’s erhvervsjuridiske rådgiver

Hvis en medarbejders ansættelseskontrakt indeholder en bestemmelse om 120 dages-reglen, kan en privat arbejdsgiver opsige medarbejderen med en måneds varsel, hvis medarbejderen har haft mindst 120 sygedage inden for en periode på 12 måneder og har modtaget løn i den periode.

Opsigelsen skal ske umiddelbart efter udløbet af de 120 dage, og mens medarbejderen stadigvæk er syg.

Reglerne om forkortet varsel efter 120-dages sygdom er relative enkle og nemme at forstå. I praksis har det dog imidlertid vist sig at være umådeligt vanskeligt at opgøre de 120 dage præcist. Dette har medført en lang række afgørelser, og det forventes, at der fortsat kommer flere.

Der skal her gives en gennemgang af denne praksis, men det skal med al tydelighed pointeres, at praksis løbende ændres, og at alle afgørelser er konkret afgjorte. Det anbefales derfor at søge juridisk hjælp i konkrete sager.

Hvordan tæller vi?

  1. Ved opgørelsen af 120-dages reglen gælder det, at de 120 dage skal ligge inden for 12 på hinanden følgende måneder. Optællingen følger ikke kalenderåret eller andet, men kan ske på et hvilket som helst tidspunkt på baggrund af de forudgående 12 måneder.

  2. Der skal tælles både hele og delvise sygedage. Det er dog fastslået, at der ikke er noget til hinder for, at det kan aftales, at delvise sygedage ikke tælles med. Dette er dog under forudsætning af, at aftalen indgås på et tidspunkt, hvor arbejdsgiver ikke allerede har forpasset sin ret til at opsige medarbejderen med forkortet varsel efter en af beregningsmetoderne.

  3. Delvis sygemelding tælles i timer, der så omregnes til hele dage.

  4. Hvis en medarbejder er syg en hel dag, tælles dette som en hel dag – uanset hvor mange timer den pågældende medarbejder skulle have været på arbejde. En sygedag, hvor man slet ikke møder ind, er altså en dag i 120-dages opgørelsen, og der skal ikke tages stilling til, hvorvidt medarbejderen skulle have haft en kort eller en lang arbejdsdag.

  5. Ved beregning af 120 sygedage medregnes også søn- og helligdage, såfremt medarbejderen er syg omkring weekenden eller helligdagene (altså før og efter).

  6. Hvis medarbejderen derimod er deltidssygemeldt er det netop afgjort af Højesteret, at der ikke ved opgørelsen kan foretages et skønnet fravær på søn- og helligdage og andre arbejdsfrie dage. Ved deltidssygemelding kan derfor alene fravær, som skulle have været på arbejdsdage, tælles med.

  7. Går medarbejderen gået hjem fra arbejde pga. sygdom, kan dette fravær også tælles med i den faktiske fraværstid.

  8. Tilbyder en medarbejder undervejs i et sygeforløb af vedkommende kan genoptage arbejde delvist, får det også betydning for tælling af 120-dage. Accepterer en arbejdsgiver, at medarbejderen starter op på deltid, skal selvfølgelig kun den faktiske fraværstid derfra tælles med i 120-dages opgørelsen. Ønsker arbejdsgiveren derimod ikke, at medarbejderen kommer tilbage på deltid, kan de fremtidige sygedage fortsat tælles som hele fraværsdage. 

  9. Sygefravær på grund af en arbejdsskade kan også indgå i tællingen af 120-dage.

  10. Graviditetsbetinget fravær må ikke tælles med, da de vil være i strid med ligebehandlingsloven.

  11. Handicaprelateret sygefravær kan medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage, såfremt arbejdsgiveren ikke var bekendt med handicappet, og derfor heller ikke var bekendt med, at denne var omfattet af en tilpasningsforpligtelse. (Højesterets dom af 23. juni 2015.)

  12. Er det klart, at medarbejderen er omfattet af forskelsbehandlingsloven for så vidt angår handicap, har EU-domstolen slået fast, at 120-dages-reglen ikke kan finde anvendelse, hvis sygefraværet skyldes arbejdsgiverens manglende overholdelse af tilpasningsforpligtelsen.

Hvornår opsiger vi?

  1. En opsigelse skal ske, mens medarbejderen stadig er syg. Praksis har fastslået, at en medarbejder betragtes som ”stadig syg”, selv om vedkommende delvist har genoptaget arbejdet, Det betyder også, at selve opsigelsen kan finde sted både på dage, hvor medarbejderen er fraværende helt eller delvist, og de dage, hvor medarbejderen er på arbejde.

  2. Opsigelse efter 120 dages-reglen kan tidligst ske efter udløbet af den 120. sygedag. Det anbefales derfor, at opsigelsen først afleveres på den 121. dag.

  3. Gennem en række afgørelser er det fastslået, at 120-dages-reglen kan avendes, når en medarbejder har haft mellem 121 - 129 ½ sygedage. Det skal dog bemærkes, at alle dommene er konkret begrundede, og at der derfor formentlig vil kunne være konkrete omstændigheder, der medfører, at en opsigelse af en medarbejder, der har haft mindre end 130 sygedage, ikke vil kunne anses for rettidig.

  4. Hvis en arbejdsgiver ikke opsiger medarbejderen umiddelbart efter 120 sygedage, kan arbejdsgiveren ikke opsige med forkortet varsel i den pågældende sygeperiode. Arbejdsgiveren må derfor vente på, at medarbejderen bliver raskmeldt, og at der opstår nyt sygdomsfravær i 120 dage fra den første nye sygedag.

  5. Normalt skal en opsigelse af en medarbejder være saglig. Det formodes, at opsigelse i forbindelse med 120-dages-reglen bliver saglig, blot de faktuelle betingelser er opfyldt. Blandt andet er denne formodning understøttet af en dom, om at en medarbejder med lang anciennitet, ikke kunne påberåbe sig et forøget saglighedskrav på grund af høj anciennitet.

Hvis man ikke kan anvende 120-dages reglen, vil afskedigelser begrundet i langt sygefravær skulle ske med almindeligt opsigelsesvarsel og generelle krav til saglighed.

Ovenstående tekst er baseret på retstilstanden på tilblivelsestidspunktet og indeholder en generel gennemgang af nyeste praksis eller lovgivning på det tidspunkt. DANSK HR påtager sig ikke noget ansvar for brug af reglerne, og gennemgangen kan ikke erstatte egentlig juridiske sagsbehandling.

Opdateret januar 2018